实际施工人并非我国现行法律所规定的一种民事主体。2004年10月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程司法解释（一）》），第一次使用了“实际施工人”这一表述。依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2019年1月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释（二）》），其中第二十四条进一步规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述两条中的“实际施工人”，本意是指劳务分包合同中的劳务公司，但在司法实践中，其内涵已经发生了变化，外延也在不断扩张。

在转包和违法分包的情况下，存在发包人、转包人或违法分包人（以下统称“承包人”）、实际施工人三方当事人，以及承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同关系，实际施工人与发包人之间的法律关系三种不同的法律关系。多方主体、交错的法律关系、不同的法律关于管辖的不同规定，导致涉及实际施工人的管辖冲突成为司法实践中的常见问题。

一、法院主管与仲裁主管的冲突

在实际施工人与承包人之间的施工合同中存在仲裁条款，或者承包人与发包人之间的施工合同中存在仲裁条款的情况下，应如何认定仲裁条款对于当事人各方的约束力，不仅各地法院存在不同的观点，作为最高审判指导机关的最高人民法院或最高人民法院的法官，在不同的裁判文书或者著作中亦存在完全相反的观点。

1．实际施工人与承包人之间的施工合同中约定了仲裁条款的情形

当实际施工人以承包人为被告提起请求时，此时仲裁条款对于双方具有约束力，案件应由约定的仲裁委进行审理，实践中对此几无争议。但当实际施工人以发包人为被告，或以发包人与承包人为共同被告提起请求时，对于仲裁条款是否应当对发包人具有约束力，实践中却存在较大的争议，主要观点有以下两种。

（1）仲裁条款有约束力的观点

依据最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书的认定，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人之间的合同，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。实际施工人将发包人、转包人作为共同被告起诉至人民法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。

由该案的裁判理由进行推论，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于实际施工人与承包人之间的合同关系。若双方在合同中约定了仲裁条款，当实际施工人单独以发包人为被告提起请求，或者以发包人与承包人为共同被告提出请求时，当事人各方都应当受到仲裁条款的约束，案件应由约定的仲裁机构审理。

另外，根据《合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，即使实际施工人与承包人之间的合同因实际施工人不具有相关资质而无效的，也不影响双方约定的仲裁条款的效力。

（2）仲裁条款无约束力的观点

根据最高人民法院法官王林清等人所著的《建设工程合同纠纷裁判思路》的相关论述，当违法分包合同中约定了仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利的，不受该仲裁条款制约，仍可依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定行使法定权利，向发包人直接提起诉讼，但请求的范围仅限于发包人欠付承包人的工程款。

上述两种观点的不同之处在于对于实际施工人提起请求的依据存在着不同的认识。1591号裁定书中认为实际施工人系依据其与承包人之间的合同关系提起请求，而《建设工程合同纠纷裁判思路》中则认为实际施工人系依据司法解释所赋予其的法定权利而提出请求。

2．发包人与承包人之间的施工合同中约定了仲裁条款的情形

一般认为，当实际施工人以承包人为被告提起请求时，仲裁条款对于案件并无约束力，该案应根据《民事诉讼法》的规定，由工程所在地相应级别的法院进行审理。

当实际施工人以发包人为被告，或者以发包人与承包人为共同被告提起请求时，对于仲裁条款是否应当对实际施工人具有约束力，最高人民法院规范性文件或裁判文书中也存在完全相反的两种观点。

（1）仲裁条款有约束力的观点

根据最高人民法院《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》[（2013）民二他字第19号]的意见，债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照《民事诉讼法》的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。

如根据最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书的认定，实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与承包人与发包人之间的法律关系具有承继关系。只要实际施工人起诉发包人，就须受到发包人与承包人之间的仲裁条款的约束。但实际施工人仅起诉承包人，则可不受仲裁条款的约束。最高人民法院（2015）民一终字第366号、第170号民事裁定书亦持此意见。

（2）仲裁条款无约束力的观点

根据最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书的认定，《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时间及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

从上述裁判来看，主要争议焦点在于不同的合议庭对于实际施工人权利性质是否属于代位权存在不同的观点。在认定实际施工人的权利基础系代位权的情况下，实际施工人基于承包人与发包人之间的施工合同主张权利，则自然应当受到发包人与承包人之间的合同中仲裁条款的约束。如果认为实际施工人的权利属于特殊的法定权利，则实际施工人不受发包人与承包人之间的仲裁条款的约束。

二、法院之间管辖的冲突

1．实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院

根据《建设工程司法解释（二）》第二十五条的规定，“实际施工人根据合同法第七十三条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（简称《合同法司法解释（一）》）第十四条的规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”因此，实际施工人基于代位权向发包人提起的诉讼，原则上应当由发包人住所地法院管辖。

但是，实际施工人对发包人提起的诉讼，通常会涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民事诉讼法解释》）第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。而依据《民事诉讼法》第三十三条的规定，不动产纠纷由不动产所在地专属管辖，也就是说，由建设工程所在地法院专属管辖。

从上述规定可以看出，当实际施工人所代位主张的债权涉及承包人与发包人之间的建设工程施工合同纠纷且发包人住所地与建设工程所在地不同一的情况下，依据《合同法司法解释（一）》和《民事诉讼法解释》，会得出由不同法院管辖的结论，从而在司法实践中产生管辖的冲突。

就此，最高人民法院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中认为，《民事诉讼法》关于专属管辖的规定应优先适用于《合同法司法解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地法院管辖的规定，即实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地法院管辖，不涉及建设工程款债权人的，应由发包人住所地法院管辖。

2．实际施工人对已被申请破产的承包人提起诉讼的管辖法院

根据《企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。也就是说，在破产案件受理后，与债务人相关的诉讼应由破产法院专属管辖。这一条款规定的破产案件集中管辖规则，其出发点在于更有效率地推进与破产企业相关争议处理成立，降低各方诉讼成本。

但是，当承包人已经由某特定法院受理破产申请后，在建设工程所在地并非该法院所属辖区的情况下，如实际施工人向承包人主张工程款时，不同法律关于管辖法院的不同规定则发生了冲突。如上所述，建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地法院专属管辖。若实际施工人向承包人主张权利，则将产生法律适用的冲突，即应适用不动产所在地专属管辖的规定，还是应适用破产法院专属管辖的规定。

《企业破产法》第四条规定，“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”笔者认为，根据上述规定，对于破产案件审理过程中涉及的程序性规定，《破产法》优先于《民事诉讼法》予以适用。据此推导，《企业破产法》第二十一条规定的集中管辖规则，应当优先于《民事诉讼法》规定的管辖规则。不动产所在地专属管辖虽为《民事诉讼法》的特别规定，但《民事诉讼法》相较于《破产法》而言，仍为程序性法律的一般规定，《破产法》中关于破产法院专属管辖的规定，应当视为程序性特别法律的特别规定。因此，当承包人已经被法院受理破产申请后，如实际施工人向其主张权利，则应当向已经受理破产申请的法院提起诉讼，由受理破产申请的法院专属管辖。

3．实际施工人向发包人主张权利而法院追加已被申请破产的承包人作为第三人参加诉讼时的管辖法院

当承包人已经由某特定法院受理破产申请后，在建设工程所在地并非该法院所属辖区的情况下，如实际施工人依据《建设工程司法解释（二》第二十四条的规定，在建设工程所在地法院向发包人主张工程价款权利，建设工程所在地法院追加承包人为案件第三人时，仍然存在法律适用的冲突，是由建设工程所在地的法院继续审理案件，还是应当按照《企业破产法》第二十一条的规定由破产法院集中管辖？

因《企业破产法》第二十一条中的“有关债务人的民事诉讼”描述并未明确破产企业在诉讼程序中的法律地位，实践中对于债务人为无独立请求权第三人的情形下，是否应由受理破产申请的法院专属管辖存在较大的争议。

例如，南京市中级人民法院（2018）苏01民初1608号民事裁定书认为，人民法院受理破产申请后、破产程序终结前，当事人提起的有关债务人的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。

又如，茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初483号民事裁定书认为，最高人民法院“关于执行《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的通知”（法〔2007〕81号）第二条规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。因存在法院最终判决破产企业作为无独立请求权第三人承担责任的可能，故“所有有关债务人的民事诉讼”应理解为包括破产企业为无独立请求权第三人的情形，在破产企业作为当事人一方参与民事诉讼时，不管其为何种身份，《破产法》第二十一条的集中管辖原则应当优先适用。

笔者倾向于第二种观点，即只要涉及破产债务人的诉讼，均应当由受理破产申请的法院专属管辖。在建设工程所在地法院追加破产承包人为无独立请求权第三人的情况下，因破产承包人无权提出管辖权异议，故建设工程所在地法院应当依据《民事诉讼法解释》第三十六条的规定，依职权将案件移送受理破产申请的法院。

另外，如果实际施工人依据《建设工程司法解释（二）》第二十五条的规定提出代位权诉讼，是否依然应当由受理承包人破产申请的法院专属管辖呢？根据《破产法司法解释（二）》第二十一条、第二十三条的规定，在破产申请受理后，债权人就债务人财产向法院提起的下列诉讼，人民法院不予受理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……根据上述81号通知第二条、第三条的规定，对于有关债务人的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理，即只能向受理破产申请的人民法院提起。

根据上述规定，如果实际施工人依据《建设工程司法解释（二）》第二十五条的规定提起代位权诉讼的，其他法院应不予受理，实际施工人只能向受理承包人破产申请的法院提起诉讼。

作者：李玉斌

作者单位：远洋集团控股有限公司北方事业部

来源：《招标采购管理》